土地一级开发法律服务的审查要点（土地一级开发工作内容）

土地一级开发，一般是指由政府或其授权委托的企业，对一定区域范围内的城市国有土地、乡村集体土地进行统一的征地、拆迁、安置、补偿，并进行适当的市政配套基础设施建设，使该区域范围内的土地达到“三通一平”“五通一平”或“七通一平”的建设条件（“熟地”），再对“熟地”进行有偿出让或转让的过程。

按照开发主体划分，土地一级开分为政府运作模式和开发企业运作模式。在政府运作模式之下，政府下属的土地收储机构或承担土地一级开发职责的国有企业既是土地开发的投资主体、开发主体，也是土地增值收益的享有主体。这种模式主体清晰，权责明确，也很少会产生法律纠纷。在开发企业运作模式之下，由政府或者土地收储机构与土地开发企业签订开发协议或者合作协议，由开发企业负责筹措资金，办理规划，组织征地、拆迁，进行基础设施建设，开发企业在完成土地开发后回收开发成本、利润或者与政府按照约定分享土地增值收益。在市场运作模式下，开发企业参与土地一级开发可以减轻地方政府进行土地开发的资金压力，对于满足经济发展和城市建设用地需求有着积极意义。但开发企业也面临如何回收土地开发成本、能否收取土地溢价收益、土地开发协议解除后合法权利如何救济等一系列问题。

现笔者结合办案实践以及有关案例，对开发企业运作模式下土地一级开发纠纷的有关实践做法和法律问题进行分析和总结，以供交流参考：

一、土地一级开发协议的的法律性质

土地一级开发协议一般以“土地整理协议”“投资合作协议”“开发建设协议”等名称出现，该类协议的的主要内容为政府与社会资本合作进行土地一级开发，开发企业按照约定回收土地开发成本、利润或者按照约定分享土地增值收益。依照《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条、第二条第（五）项规定，该类政府与社会资本进行合作的协议在法律性质上属于行政协议范畴。

在争议解决及法律适用上，根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十八条规定：订立于2015年5月1日之前的行政协议所引发的争议应适用《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，2015年5月1日后订立的行政协议引发的纠纷应适用《中华人民共和国行政法》及《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定。综上可知因2015年5月1日之前订立的土地开发协议引发的纠纷应通过民事诉讼解决争议，因2015年5月1日之后订立的土地开发协议引发的纠纷应通过行政诉讼解决争议。

二、土地开发成本回收路径的法律分析

（一）政府按照约定向开发企业返还开发成本和利润

如《包头市土地一级开发暂行办法》第二十二条规定：“经土地一级开发后供应的土地，土地成交价款实行“收支两条线”管理，全额上缴市财政。市财政局依据土地一级开发合同及项目验收报告，向中标单位拨付成本及利润。”

法律分析：该种开发成本及利润回收模式，土地开发成本的支付主体是协议的相对方，符合合同相对性原则。关于政府支付该部分开发成本和利润的资金渠道问题，如果双方约定该部分资金来源于地方政府财政预算资金，则双方的约定合法有效。如果双方约定政府用土地出让金支付土地开发成本和利润，该约定是否有效，各地判例并不统一。本文将在“土地增值收益分配条款的法律效力”部分对此问题进行进一步详细论述。

（二）从实际用地单位回收开发成本和利润

如《北京土地储备和一级开发暂行办法》第二十二条规定：“土地储备开发完成后依法以出让方式供应的，由政府与受让人签订《土地出让合同》，同时由土地储备开发实施单位与受让人签订《土地储备开发补偿合同》，收回土地储备开发成本。

法律分析：该种开发成本及利润回收模式，土地开发成本的支付主体由政府变更为实际用地单位，开发企业与实际用地单位需要就土地开发成本进行协商并签订补偿协议。需要注意的是，经过规范性文件或者政府有关部门的明确授权后，开发企业与实际用地单位签订的具有补偿性质的协议为有效合同。未经政府部门明确授权，开发企业与实际用地单位签订具有国有土地使用权转让性质的协议为无效合同。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让人订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”

如果开发企业与实际用地单位签订的协议无效，土地开发企业可能会面对无法收回土地开发成本或者被实际用地单位起诉要求返还已经支付的土地开发成本的法律风险。

三、土地增值收益分配条款的法律效力

部分土地一级开发协议约定，政府完成土地出让并收取土地出让金后，开发企业按照约定比例与政府分享土地增值收益。开发企业能否共享土地增值收益问题涉及土地开发企业是否有权享有土地出让溢价收益以及土地开发企业获取的收益是否侵害公共利益等问题。实践中，对此类合同存在合同无效和合同有效两种情况，具体如下：

（一）以司法判决的形式确认土地开发企业有权享有土地出让溢价收益

1、最高人民法院（2013）最高法民一终字第72号民事判决裁判观点认为：沈阳顺丰房地产开发有限公司（以下简称“顺丰公司”）的收益确定方式为，如果未来顺丰公司通过合法程序取得涉案土地的使用权，则无需支付除土地出让金之外的其他费用。如果未来由其他主体取得案涉土地的使用权，则顺丰公司取得土地综合地价与土地出让金之间的差价。从受益方式看，顺丰公司的收益数额存在着不确定性。从合同的内容来看，案涉协议也并未侵害公共利益。基于上述理由，最高人民法院认为，案涉协议并未违反招标投标法的强制性规定，应认定为合法有效的合同。……第三，根据《协议书》、《于洪新城浑河滩地拆迁工作协议》、《补充协议书（之一）》及沈阳市于洪区财政局于２００７年９月１１日向顺丰公司出具的信函，顺丰公司负担筹集资金完成案涉土地的整理拆迁等义务，如果案涉土地将来挂牌交易权利由顺丰公司取得，则顺丰公司仅支付土地出让金后不再支付其他费用；如果案涉土地将来挂牌交易权利由其他主体取得，则顺丰公司有权取得实际拍卖成交价与土地出让金的差额部分。从上述协议的内容来看，沈阳市于洪区于洪新城管理委员会（以下简称“于洪管委会”）与顺丰公司之间的合同并非土《地使用权转让合同》。于洪管委会认为案涉协议以合法形式掩盖非法目的、损害国家利益从而无效的主张不能成立。由于确定于洪管委会与顺丰公司之间权利义务的协议有效，顺丰公司继续履行的请求应当得到支持。

2、北京市高级人民法院（2019）京民终554号民事判决裁判观点认为：《合作协议》的主要内容是双方合作进行案涉土地的一级开发。由宁国市人民政府办理审批手续，实施拆迁安置，完成土地收储出让;由中国成套工程有限公司（以下简称“成套工程公司”）提供土地收储资金，垫资组织实施道路、园林等基础设施建设;土地出让收益在扣除法定税费、开发成本及宁国市人民政府基础收益后，剩余部分由双方按照约定比例分享。该协议若能顺利履行，不仅不会损害国家和社会公共利益，还能达到盘活土地资源、增加政府收入、拉动地方经济、实现企业盈利等多赢局面。从该协议的签订经过看，双方当事人无论在主观上还是客观上均基本遵循了法定程序，鉴于双方采用的是一种新型的、非典型的交易模式，其谈判、签约流程与常规虽有所出入，尚不足以影响该协议的效力。从该协议的内容看，成套工程公司系与宁国市人民政府合作，而非单独从事案涉土地开发出让;该公司参与分配的是土地出让溢价收益，而非挤占挪用通常意义上的土地出让金;资金共管并不直接损害国家利益，且共管账户实际并未设立;成套工程公司托底接收流拍土地，完全可以通过参与竞买的合法途径实现;案涉工程系由成套工程公司自筹资金依法组织实施，而非亲自施工建设。所以，该协议的内容并不违反“法律和行政法规”层级效力性、强制性规定。综上所述，宁国市人民政府关于双方《合作协议》为无效的主张，不能成立。

（二）以司法判决的形式确认土地开发企业无权享有土地出让收益

安徽省高级人民法院（2018）皖民终236号民事判决裁判观点认为：案涉《合作开发协议》是否有效，案涉《合作开发协议》约定：“土地出让价格高于起拍价时，高出部分由安庆北部新城建设投资发展有限责任公司（以下简称“北部新城投资公司”）与安庆金马房地产开发集团有限公司（以下简称“金马房地产公司”）、安徽省科林人造板有限公司（以下简称“科林人造板公司”）按3：7的比例分成，该约定的溢价是指高于土地使用权出让金起拍价格的价款，其实质仍是土地使用权出让金，双方的分配也是基于土地使用权出让金的分配。对此《中华人民共和国城市房地产管理法》第十九条、《中华人民共和国预算法》第五十六条均有规定，土地使用权出让金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础建设和土地开发，任何部门、单位和个人不得截留、占用、挪用或拖欠。该条款属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释㈡》第十四条规定的效力性强制性规定。案涉《合作开发协议》关于土地使用权出让金溢价分成的约定违反了上述条款规定，损害了国家利益和社会公共利益，应属无效。且《中华人民共和国城市房地产管理法》第十九条规定：“土地使用权出让金上缴和使用的具体办法由国务院规定”，《出让收支管理通知》系国务院根据法律授权制定的行政性法规，故原审依据《出让收支管理通知》认定《合作开发协议》无效，并无不当。

四、土地一级开发协议解除的法律后果

因房地产政策调整，地方政府主动收回土地一级开发权、土地出让金由土地管理部门收取变更为由税务部门收取等原因，近期各地区土地一级开发解除纠纷频发。土地一级开发协议解除后，开发企业如何回收土地开发成本和损失问题是该类纠纷的核心问题。笔者结合办案实践，对土地一级开发协议解除的主要法律后果论述如下：

（一）土地开发成本

《民法典》第五百六十六条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。土地一级开发协议解除后，开发企业的开发成本已经物化在开发土地之中，政府应按照土地开发的成本价值向开发企业返还投资和损失。土地开发成本分为如下几种情形：

1、交付到政府账户的前期资金。实践中，政府对已经交付给政府或者进入共管账户的资金应予返还并无异议，此部分资金应依据具体数额予以返还。

2、未进入政府账户，由开发企业实际支出的征地、拆迁等其他费用。在土地一级开发生过程中，往往存在开发企业已经实际支出，但未进入政府共管账户的拆迁补偿费、设计费、测绘费、有关税费等费用。人民法院一般会按照实际支出情况，依法进行审计，确定该部分费用，并判令政府向开发企业返还。

3、市政基础设施建设有关费用。市政基础设施建设费用涉及到招投标、工程造价、审计等程序，人民法院一般会依据工程造价鉴定结论确定该部分数额，并判令政府向开发企业返还。

（二）资金占用费用

实践中，土地一级开发协议双方往往对于应否支付资金占用费用存在争议。在土地一级开发中，资金占用费用属于土地开发成本的重要组成部分。如《北京土地储备和一级开发暂行办法》第二十四条规定：“土地储备开发成本包括：（五）贷款利息。”司法实践中，人民法院对土地一级开发协议解除后，开发企业关于资金占用费请求均给予以支持，如最高人民法院在昆明市西山区人民政府（以下简称“西山区政府”）与云南锡联房地产开发有限公司（以下简称“锡联公司”合同纠纷一案中【案号：（2017）最高法民终277号】论述如下：

“锡联公司主张按照审计确定的开发资金成本，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率上浮2%，有合同依据。对于西山区政府主张的案涉合同不同履行阶段银行贷款利率不一致以及一年期基准利率低于6%的问题。本院认为，案涉合同履行周期长，时间跨度大，涉及的款项复杂，锡联公司实际支出费用的时间均已经超过一年，有的已经超过五年，原判决综合合同履行各阶段、各档次中国人民银行公布的贷款基准利率，酌定为年利率6%并上浮2%，符合本案实际情况和公平原则，并无不当。”

（三）违约责任

《民法典》第五百七十七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故如果土地一级开发协议约定违约金的数额或者违约金的计算方法，应按照合同约定确定违约责任。关于违约金与资金占用费用能否一并主张问题，资金占用费用属于土地一级开发成本的重要组成部分，其性质并不是违约金，与违约金的约定并不冲突，也不重合。如果合同约定了违约金标准或者数额，违约方应同时向守约方支付资金占用费用及违约金。

（四）可得利益损失

可得利益损失一般指当事人订立合同时能够合理预见到的，合同在履行以后可以实现并得到的利益。人民法院对土地一级开发协议解除后可得利益损失的主张普遍持谨慎态度，如最高人民法院在漯河市永冠房地产开发有限公司（以下简称“永冠房地产公司”）与漯河市源汇区人民政府（以下简称“源汇区政府”）合同纠纷一案中【案号：（2019）最高法民终236号】论述如下：“因源汇区政府违约给永冠房地产公司造成的损失，既包括直接损失（投资款的利息损失），亦包括协议及补充协议履行后的可得利益损失（即投资收益）。而可得利益损失的数额因协议及补充协议未实际履行，致使无法按照双方约定的投资收益计算方法计算出投资收益，且鉴定单位亦无法据此对投资收益数额进行鉴定，故因无法认定永冠房地产公司的可得利益损失数额，对其可得利益损失部分的请求不予支持。“

五、土地一级开发的刑事合规审查

目前，个别地区已经出现公安机关以“非法转让、倒卖土地使用权罪”对土地一级开发投资人进行刑事侦查的案例。《刑法》第二百二十八条规定：以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。

该类罪名较易受刑事政策影响，因此，法律从业人员在对土地一级开发事项提供法律服务时，应仔细审查合作模式、合同文本、履行情况等客观事实，结合地方刑事政策，依据法律、行政法规做好土地一级开发事项的刑事合规审查。

本文作者：

王学军，德恒北京办公室顾问；主要执业领域为土地一级开发、合作开发房地产、建设工程施工合同、征地拆迁、矿产资源整合、矿业权承包、采矿权转让等。

马玉涛，德恒北京办公室合伙人；主要执业领域为争议解决、公司常年法律顾问、投融资并购、建设地产、公司治理、股权纠纷。

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