转自疏律者公众号，作者刘玲佚律师。
本文共3040字，阅读约需5分钟
2022年12月28日，重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院联合发布了《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（下称：“解答”）。
该《解答》对统一川渝地区建设工程施工纠纷案件的裁判尺度、指导建设工程施工合同纠纷案件审理和律师代理具有重大意义。
本律师团队将基于该《解答》中的问答，对所涉及的关联法条进行罗列，并提供相关案例，供以参考。
条文标注
《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》
第八条如何认定内部承包合同关系及其效力？
答：建筑施工企业将其自身承包的工程交由与其建立了劳动关系的企业职工或者下属分支机构经营管理，利用建筑施工企业特定的生产资料完成工程施工，对相关经营管理权以及利润分配、风险承担等事项达成合意的，属于内部承包。当事人以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一、二项规定主张合同无效的，人民法院不予支持。
审判实践中，可以结合下列情形综合判断是否属于内部承包：
（一）内部承包人为建筑施工企业下属分支机构，其与建筑施工企业之间是否存在管理与被管理的隶属关系；
（二）内部承包人为个人的，如本企业职工或在册项目经理等，其与建筑施工企业之间是否存在劳动关系；
（三）内部承包人是否在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是否属于职务行为；
（四）施工现场的项目经理或其他现场管理人员是否接受建筑施工企业的任免、调动和聘用；
（五）承包人组织项目施工所需的资金、技术、设备和人力等方面是否由建筑施工企业予以支持；
（六）承包人与建筑施工企业是否共享利润、共担风险。
关联法条
1.《中华人民共和国民法典》
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕25号
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
相关案例
1. 通过建筑企业与内部承包人是否存在劳动/隶属关系，是否为项目提供资金、技术、设备、人力等支持，是否在其监督管理下进行项目施工等情形，确认是否构成内部承包合同关系。
案例案号：（2020）最高法民终655号
审判法院：最高人民法院
裁判观点：
吴积奎基于案涉《白山项目承包合同》提起本案诉讼，该合同为双方当事人真实意思表示且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。一审庭审中，双方当事人对于双方之间形成内部承包法律关系的性质均予以认可。二审中，本院进一步查明了吴积奎承包案涉项目施工时，吴积奎系宁波建工的职工，两者之间存在管理与被管理的隶属关系；宁波建工对吴积奎的施工进行质量管理，在资金、技术、设备、人力等方面对吴积奎予以支持；吴积奎在宁波建工统一管理和监督下独立核算、自负盈亏等事实。故一审判决认定吴积奎与宁波建工之间为建设工程施工中的内部承包合同关系正确，本院予以维持。
2.对于内部承包法律关系的认定，一般会从主体、经营投入、企业管理等方面综合考察判断是否满足内部承包法律关系的实质性要件；若不符合，则可能将“内部承包”认定为挂靠、转包或违法分包等其它违法行为。
案例案号：（2018）最高法民申4718号
审判法院：最高人民法院
裁判观点：
关于褚永良和华丰建设公司是内部承包还是挂靠关系的问题。褚永良二审时提交了华丰建设公司职务任免通知和宁波市住房和城乡建设委员会的表彰通报，以证明其系履行职务行为。本院认为，内部承包应当体现在以下三个方面：（1）主体方面，承包人须为本单位人员，即为与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员；（2）经营投入方面，承包人以使用单位的财产为主，自己投入的财产仅占次要的地位；（3）企业管理方面，内部承包虽然是自主经营，但企业对其管理相对紧密。具体到本案，其一，褚永良与华丰建设公司的劳动关系认定，应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等予以证实，任职通知及表彰通报尚不足以认定双方的劳动关系；其二，根据《内部承包协议书》约定，褚永良不但需要按照工程决算审定价交纳5.5%的承包管理费，还需自筹资金、自负盈亏、自担责任。结合上述两点，褚永良与华丰建设公司之间并非内部承包关系。并且华丰建设公司未按照《投资建设合同》及补充协议约定以宁波华丰保障房投资有限公司作为项目投资主体，而是由褚永良借用华丰建设公司的名义对外进行施工，故双方属挂靠关系，《内部承包协议书》应认定无效。
实务建议
对于建筑施工企业而言，为避免因内部承包制产生诉争后被认定为转包、违法分包或挂靠情形，导致内部承包合同无效不受法律保护，建议注意以下要点：
1.关于内部承包人员
（1）确保内部承包人系本建筑施工企业的分支机构或正式职工，并从个人信誉、管理经验、经济实力等方面进行严格审查，确保内部承包人符合法律法规和工程项目需要的各项条件。
（2）除内部承包人以外，建筑施工企业应与该项目的项目负责人、技术、质量、安全负责人等主要管理人员同时存在劳动关系，并由施工单位进行任命。
（3）妥善保存与主要管理人员的书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明、员工名单、工作证、人事档案等证据。
2.关于内部承包合同
（1）关于模式。尽量避免体现企业除收取管理费外，工程项目由内部承包人自担风险、自负盈亏等内容。
（2）关于管理费。可将本应收取的管理费拆分为不同条目，并对应具体内容予以体现，如企业应当分配取得的利润、内部承包人应承担的公司财务成本等。
（3）合理限制内部承包人的自主经营权限。如加强对项目上的印章管理、财务管理等，制定企业内部的处罚制度或约定较严格的违约责任。
3.对内管理
建筑施工企业与内部承包人之间，应严格按照内部承包合同约定和企业内部的其他相关规定界定权利义务，必要时可签署内部承包合同的补充协议予以明确。
4.对外运营
在与业主单位、监理单位、设计单位，以及与劳务分包单位、专业分包单位、材料供应单位、机械租赁单位等进行业务往来过程中，均严格以建筑施工企业的名义进行，包括合同签订、往来账款、往来函件等等。
5.项目施工
建筑施工企业应提供内部承包人施工所需的资金、技术、设备和人力等支持，对项目施工进行指导、监督、管理。
版权声明：本文内容由互联网用户自发贡献，该文观点仅代表作者本人。本站仅提供信息存储空间服务，不拥有所有权，不承担相关法律责任。如发现本站有涉嫌抄袭侵权/违法违规的内容， 请发送邮件至 举报，一经查实，本站将立刻删除。