阅读提示：实践中，用人单位有时候不会跟劳动者签订正式的劳动合同，而是用类似于“合作经营”协议来代替，对于这种情况，能否认定双方成立劳动关系，作者援引最高人民法院的一则指导性案例来为大家详细说明。
裁判要旨：
劳动关系适格主体以“合作经营”等为名订立协议，但协议约定的双方权利义务内容、实际履行情况等符合劳动关系认定标准，劳动者主张与用人单位存在劳动关系的，人民法院应予支持。
基本案情：
1、2016年4月8日，聂某与北京林氏兄弟文化有限公司（以下简称林氏兄弟公司）签订了《合作设立茶叶经营项目的协议》，内容为：“第一条：双方约定，甲方出资进行茶叶项目投资，聘任乙方为茶叶经营项目经理，乙方负责公司的管理与经营。第二条：待项目启动后，双方相继共同设立公司，乙方可享有管理股份。第三条：利益分配：在公司设立之前，乙方按基本工资加业绩方式取酬。公司设立之后，按双方的持股比例进行分配。乙方负责管理和经营，取酬方式：基本工资＋业绩、奖励＋股份分红。第四条：双方在运营过程中，未尽事宜由双方友好协商解决。第五条：本合同正本一式两份，公司股东各执一份。”
2、协议签订后，聂某到该项目上工作，工作内容为负责《中国书画》艺术茶社的经营管理，主要负责接待、茶叶销售等工作。林氏兄弟公司的法定代表人林某按照每月基本工资10000元的标准，每月15日通过银行转账向聂某发放上一自然月工资。聂某请假需经林某批准，且实际出勤天数影响工资的实发数额。
3、2017年5月6日林氏兄弟公司通知聂某终止合作协议。 随后，聂某申请劳动仲裁，认为双方系劳动关系并要求林氏兄弟公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，林氏兄弟公司主张双方系合作关系。
裁判结果：
法院认为：首先，双方签订的合作协议第一条明确约定聘任聂某为茶叶经营项目经理，“聘任”一词一般表明当事人有雇佣劳动者为其提供劳动之意；协议第三条约定了聂某的取酬方式，无论在双方设定的目标公司成立之前还是之后，聂某均可获得“基本工资”“业绩”等报酬，与合作经营中的收益分配明显不符。合作经营合同的典型特征是共同出资，共担风险，本案合同中既未约定聂某出资比例，也未约定共担风险，与合作经营合同不符。
其次，从本案相关证据上看，聂某接受林氏兄弟公司的管理，按月汇报员工的考勤、款项分配、开支、销售、工作计划、备用金的申请等情况，且所发工资与出勤天数密切相关。双方在履行合同过程中形成的关系，符合劳动合同中人格从属性和经济从属性的双重特征。故该案件经过仲裁、一审、二审和再审程序，最终法院认定双方存在劳动关系，林氏兄弟公司需支付拖欠聂某的工资和违法解除劳动合同的赔偿金。
实务总结：
理论上和司法实践中对于劳动关系的认定，一般应综合考虑以下几个因素：
（一）主体的合法性，即用人单位为依法成立的企业、民办非企业单位、个体经济组织、国家机关、事业单位、社会团体等；劳动者要达到法定最低劳动年龄且未超过法定退休年龄。
（二）人身和经济上的从属性，即劳动者要服从用人单位的管理，遵守用人单位的各项 规章制度，体现的是一种管理与被管理、控制与被控制、支配与被支配、命令与服从的关系。用人单位支付劳动报酬，同时为劳动者缴纳社会保险，保管劳动者的人事档案。
（三）劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中，并且劳动者提供的劳动内容和成果属于用人单位的业务组成部分。另外劳动者的劳动具备持续性而非一次性，这是劳动关系区别于其他法律关系比如承揽关系的标志之一。
（四）双方都有建立劳动关系的合意，表现在用人单位与劳动者可以通过书面、口头或者以实际行动的方式表明双方有意建立劳动关系而非其他法律关系，这一点是判断双方是否成立劳动关系的重要因素。
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