通过虚开发票、虚列开支等手段套取科研经费的认定

作者：管友军、陈将领 浙江省高级人民法院

李 莹 绍兴市中级人民法院

审编：最高人民法院刑二庭 王晓东

来源：《刑事审判参考》第128集

指导案例第1430号：吴常文贪污案——高校科研经费贪污案件的司法认定

一、基本案情

被告人吴XX，男，1960年12月21日出生，原浙江海洋大学党委副书记、校长。2017年8月17日被逮捕。

被告人徐XX，女，1962年6月18日出生，原浙江海洋大学教师，浙江大海洋科技有限公司法定代表人、董事长。2017年7月25日被逮捕。

浙江省绍兴市人民检察院指控被告人吴XX、徐XX犯贪污罪，向绍兴市中级人民法院提起公诉，绍兴市中级人民法院遵照浙江省高级人民法院指定管辖决定予以立案受理。

被告人吴XX对指控其通过虚开发票、虚列开支等手段套取科研教育经费581万余元的事实无异议，对其中归其个人使用的66.2万元构成贪污罪无异议，但辩解认为套取的其余515万余元不构成贪污罪，理由包括：（1）浙江大海洋科技有限公司（以下简称大海洋公司）设立是为了给浙江海洋大学（以下简称海洋大学）提供科研平台及筹集经费，其套取科研教育经费进入大海洋公司、浙江裕洋水产有限公司（以下简称裕洋公司）是为了实施海洋大学的科研项目；（2）大海洋公司改制后仍然是学校的科研平台，东极基地、综合实验大楼、苍南基地均无偿提供给学校用于实施科研项目；3.大海洋公司、裕洋公司作为学校科研平台，在各方面反哺学校，包括免费接待学生实习、为海洋大学科研项目免费提供大黄鱼样本等。因此，其套取后进入大海洋公司、裕洋公司的涉案款项均用于科研项目，主观上对该515万余元不具有非法占有的故意，不构成贪污罪。

被告人吴XX的辩护人认同吴XX不构成贪污罪的辩解及理由，还提出以下辩护意见：（1）现有证据不足以认定吴XX对套取的全部581万余元具有非法占有目的。由于吴XX及其实际控制的大海洋公司、裕洋公司与学校存在长期的科研合作关系，吴XX及上述公司为学校的相关科研项目支付了大量经费，吴XX的虚开套取行为在主观上是为了挽回自己的支出，而没有非法侵吞学校科研教育经费的主观故意;（2）不能将套取行为等同于贪污行为，应当全面审计大海洋公司与学校的资金往来情况，以查明吴XX套取的经费有无超出科研项目经费和实际用途。综上，本案事实不清、证据不足，吴XX不构成贪污罪。

被告人徐XX及其辩护人对指控的事实和罪名均无异议。

浙江省绍兴市中级人法院审理查明：

浙江海洋学院（以下简称海洋学院）系国有事业单位，2016年3月更名为浙江海洋大学。被告人吴XX自2005年8月开始担任海洋学院副院长、2012年6月开始担任海洋学院院长、2016年5月至2017年5月担任海洋大学校长。吴XX于2010年起协助海洋学院院长分管学科建设、研究生教育、科研工作等，分管科研处、研究生处等；自2011年起至案发，主持海洋学院行政全面工作，负责计划财务、审计工作，分管发展规划处、计划财务处、审计处等。被告人徐XX于2013年7月起被聘为海洋学院教师。

大海洋公司由海洋学院于2001年10月发起设立，注册资金1000万元，其中海洋学院及其下属浙江海洋水产研究所占股38%，其余股份由被告人吴XX等人所有。此后，大海洋公司股东几经变更，注册资本亦减为500万元。至2008年，除前述国有单位共持有38%股份和公司出纳顾某持有约1%股份外，大海洋公司其余股份均为吴XX实际所有。2012年4月，国有资本退出大海洋公司，所持有的38%股份挂牌出让，被吴XX以蒋建平名义出面拍得。至此，大海洋公司99%的股份为吴XX实际所有，成为吴XX个人实际控制的私营企业。之后，吴XX为激励员工，将其一部分股份无偿分配给被告人徐XX等人，为合作养殖大黄鱼将9%的股份出让给台州市大陈岛养殖有限公司 (以下简称大陈岛公司)总经理俞某，但仍由他人为其代持公司58.5%以上股份，并控制、支配大海洋公司。徐XX于2008年4月至2013年5月任大海洋公司总经理，2012年11月起任大海洋公司法定代表人、董事长。

2010年9月至2016年12月间，被告人吴XX利用担任海洋学院副院长、院长、海洋大学校长，以及相关科研项目负责人、研究生平台负责人、研究生导师、学科建设负责人的职务便利，单独或指使被告人徐XX等人，以实施学校科研项目为名，通过故意扩大科研教育等经费预算和虚列支出、虚开发票等手段，从学校上述经费中套取款项，部分用于吴XX个人日常开支、归还个人借款，部分用于大海洋公司的日常运转和经营活动。吴XX从学校套取的款项共计581.674568万元，徐XX参与套取281.871425万元。

案发后，被告人吴XX家属退出赃款66.2万元，吴XX有检举揭发他人违纪违法的行为；被告人徐XX被调查后，如实供述办案机关尚未掌握的贪污犯罪事实，还检举揭发他人违法犯罪行为。

绍兴市中级人法院认为，被告人吴XX身为国家工作人员，利用在国有事业单位中从事公务的职务便利，单独或伙同他人非法占有公共财物，数额特别巨大；被告人徐XX明知吴XX利用职务便利非法占有公共财物仍予以配合，参与非法占有公共财物，数额巨大。吴XX、徐XX的行为均已构成贪污罪。吴XX有立功、退赃等情节。徐XX有从犯、自首、立功等情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）（三）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、二款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第三条第一款、第十九条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，以贪污罪判处被告人吴XX有期徒刑九年，并处罚金人民币五十万元；判处被告人徐XX有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；扣押在浙江省监察委员会的赃款人民币66.2万元，予以追缴，返还浙江海洋大学，继续追缴其余违法所得，返还浙江海洋大学，追缴不足的，责令退赔。

一审宣判后，被告人吴XX以其没有非法占有目的、涉案经费被实际用于科研等为由提出上诉。

浙江省高级人民法院审理认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人吴XX的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。故依法裁定驳回吴XX的上诉，维持原判。

二、主要问题

（一）立项后转入高校的科研经费的性质应当如何认定？项目课题组是否具有任意支配权？

（二）通过虚列支出、虚开发票等手段套取科研经费转入个人实际控制的公司或关联公司，公司确有参与科研合作的，如何认定行为人对科研经费的非法占有目的？

三、裁判理由

近年来围绕高校科研项目及经费管理发生的问题事件持续成为社会关注的热点。在高校（本文中均指国有事业单位属性的高等院校及其分支机构，下文不再标注）科研项目经费贪污案审判实务中，比较常见的辩解辩护意见是，项目课题组完成科研任务交出项目成果，就可以支配项目经费，项目课题组尤其是课题组负责人有权决定如何使用资金，不存在贪污的情形。因而，项目立项后科研经费下达到项目承担单位的高校后，项目经费是否还属于公共财产，课题组完成科研项目、任务交出科研成果后是否可以任意支配项目经费，成为争议焦点。

此外，在产学研一体化改革背景下，高校承担单位以外的科研项目的情况比较常见，其中部分科研人员尤其是项目负责人以个人实际控制的公司等相关公司参与科研项目为借口，利用项目及经费管理上的漏洞，在项目申报和实施过程中，通过虚增子课题、虚列开支、夸大成本等手段，将部分科研经费转入相关公司，达到套取科研经费的目的。行为人往往以转入相关公司的经费实际用于科研项目或者相关公司参与完成科研任务等为由，辩解不具有非法占有科研经费的目的，并提出一些似是而非的证据，此种情形下，判定行为人是否具有非法占有目的也是案件审判中的难点。

针对上述问题，现结合本案例，具体分析如下：

（一）科研经费具有明确的专属性，并非课题组的私有财产，课题组对项目承担单位管理的科研经费不具有随意处置的权利

1.无论纵向科研经费还是横向科研经费均属于公共财产，科研人员仅拥有使用权而非所有权

科研经费根据项目及经费来源不同，分为纵向科研经费和横向科研经费。纵向科研经费系由各级政府部门批准立项的科研项目经费，来源于国家财政拨款，属于中央或地方财政资金，即使划拨给高校后，其性质仍属于国有财产，并非项目承担单位、课题组，更非课题项目负责人的财产。纵向科研经费属于国有财产或者公共财产，在理论界是主流观点，在实务中也争议不大。而对于横向科研经费的性质，学术界、实务界均有分歧意见。横向科研项目一般是指高校或科研院所接受第三方委托进行的各类科研开发、科技服务、科技研究等项目，双方权利义务依照科研服务合同加以界定。有观点认为，横向科研经费因其来源非为公款，在进入项目承担单位的高校后，不能界定为公共财产，因而行为人侵吞横向科研经费的行为也不构成贪污罪。

我们认为，首先，课题组科研人员及课题组负责人虽然可以在课题实施过程中、完成后获得一定的绩效奖励和间接费用等，但对科研经费并不具有所有权，仅具有依照预算及相关经费管理规定、项目协议书规定加以使用的权利。那种认为“项目承担单位与项目主管部门签订项目协议书，课题组与项目承担单位实行内部责任制，项目协议属于民事合同，课题组只要履行完成科研任务、交出科研成果的义务，就可以随意处置科研经费”的观点，与项目主管部门、项目承担单位按照各层面的科研项目及其资金的管理规定对科研经费进行全程、全方位的监管相矛盾，不能成立。

其次，横向科研经费与纵向科研经费在本质上并无不同。根据教育部、财政部《关于进一步加强高校科研经费管理的若干意见》规定，高校取得的各类经费，不论其资金来源渠道，均为学校收入，必须全部纳入学校财务部门统一管理、集中核算，并确保科研经费专款专用。鉴此，科研经费不论其资金来源渠道，划拨、转入至承接项目的高校后，均属于高校的公共财产。高校性质属于国有事业单位的，相关科研经费的性质则属于国有资产。与横向科研经费相比，纵向科研经费因其来源于财政资金，在预算制定、资金使用、资金结算、信息公开等方面有着更为严格的规定，具有明显的行政管理属性。但横向科研项目及其经费使用也要接受作为承担单位的高校等部门的监管，横向科研经费进入高校后也属于高校管理的资金。对此，教育部、财政部在《关于加强中央部门所属高校科研经费管理的意见》专门规定，纵向科研经费和横向科研经费应当全部纳入学校财务统一管理，按照相关科研经费管理办法、委托方或科研合同的要求合理使用。

再次，尽管项目委托单位可能因为看中课题组负责人的学术水平和科研能力，才选择课题组负责人所在的高校作为科研项目承担单位，但科研项目的立项、实施、验收、鉴定不是课题组负责人个人单打独斗、单枪匹马就能完成，它离不开高校组织并提供的相关科研力量、配套的关联学科人才和提供符合条件的实验场地和科研设备，离不开高校利用自身资源和品牌效应保障科研项目顺利立项、实施、验收、评估鉴定、成果转化等。无论是在硬件还是软件上，项目课题组都依托于所在的高校。同时，高校作为项目承担单位还承担项目协议所规定的义务和责任，有别于课题组、更非课题组负责人个人作为项目承担单位承担协议规定的义务和责任。因此，认定科研经费进入项目承担单位的高校属于学校的资金，符合权责利一致的原则，明显具有合理性。课题组必须按照学校相关规定合理使用科研经费，不得违反规定使用虚开发票虚列开支等方式套取科研经费占为己有，损害国家、高校的利益。

综上，虽然纵向科研项目与横向科研项目的经费来源不同，管理机构层级、相关规定也有较大差异，但是在项目承担单位均为高校而非具体科研人员的情形下，项目科研经费总体属于公共财产的性质没有改变。本案中，浙江海洋大学作为国有事业单位法人，其作为项目承担单位获得的科研经费，不论来源如何，均属于国有财产。

2.国家为激励科研创新、调动科研人员积极性，适度放宽对科研经费管理，增加科研经费使用的灵活性，并不意味着科研人员可以将科研经费随意挪作他用，甚至非法占为己有

属于国家下拨款项的纵向科研经费属于财政资金，必须专款专用。《国务院关于改进加强中央财政科研项目和资金管理的若干意见》（国发[2014]11号）对规范科研项目经费使用的行为作出规定：“科研人员和项目承担单位要依法依规使用项目经费，不得擅自调整外拨资金，不得利用虚假票据套取资金，不得通过编造虚假合同、虚构人员名单等方式虚报冒领劳务费和专家咨询费，不得通过虚构测试化验内容、提高测试化验支出标准等方式违规开支测试加工费，不得随意调账变动支出、随意修改记账凭证、以表代账应付财务审计和检查”。同时，该规定对于结余资金的处理也做出了规定，“项目在研期间，年度剩余资金可以结转下一年度继续使用。项目完成任务目标并通过验收，且承担单位信用评价好的，项目结余资金按规定在一定期限内由单位统筹安排用于科研活动的直接支出，并将使用情况报项目主管部门；未通过验收和整改后通过验收的项目，或承担单位信用评价差的，结余资金按原渠道收回”。上述规定根据项目验收情况的不同，对结余资金的处理分为三种处理方式，但均系用于科研用途，不可私自挪作他用，包括不可作为奖励分配给项目组成员，更遑论本案中套取科研经费用以营利的行为。

横向科研项目则由项目承担单位的高校的财务部门统一调配使用、监督管理，需遵循科研服务合同的预定，用于实现合同目的，结余经费也需要遵循高校关于科研项目及其经费管理制度、财务管理规定及合同约定进行处理，项目课题组负责人同样不得以任何名义挪作他用，更不能予以侵吞。

目前，我国科研经费的管理、使用、分配中确实存在管理制度不完善、激励机制不健全等问题，如因科研活动存在一定不确定性，科研经费预算编制无法与资金使用完全一致，经费管理不能适应科研活动开展的需要进行及时调整；报销项目规定过于注重形式，容易使部分费用无法报销；资金拨付不及时，有时需要科研人员先行垫付等等。上述科研经费管理制度上存在的问题，也使得实践中科研人员通过编制虚假预算、以虚假发票冲账、伪造账目等手段套取科研经费的现象时有发生。为激励科研创新，调动科研人员积极性，提高科研经费使用的灵活性，促进科研经费使用效率，中共中央、国务院先后印发了《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》《关于改进加强中央财政科研项目和资金管理的若干意见》等，国家及有关部委对科研经费管理做出一系列松绑、激励规定，比如在项目总预算不变的情况下，直接费用中的多数科目预算可自主调剂；允许项目承担单位在间接费用中按照实际贡献支出绩效奖励等。但国家对科研经费管理趋于灵活并不意味着允许以虚假事由、虚假支出套取科研教育经费。国家工作人员利用职务上的便利套取科研经费非法占为己有的，属于贪污行为，应依法惩处。依法惩处那种视科研经费为“唐僧肉”进行肆意侵吞的非法行为，是保护国有资产等公共财产不流失、保护国家和高校利益、保障科研经费切实用于科研项目的切实需要。

本案中，被告人吴XX及辩护人援引浙江省级层面制定发布的《关于进一步完善省财政科研项目经费管理等政策的实施意见》、海洋大学浙海大发（2017）74号文件等，提出国家对科研经费管理趋于灵活放宽，科研经费的使用具有灵活性，吴XX的行为应属于为达成科研目标的违规套取行为，而非贪污行为。经查，无论是国家层面的规定还是浙江省出台的相关规定，从未改变科研经费需用于科研的基本要求，更不会允许套取科研经费的贪污行为。吴XX套取科研经费用于个人开支、归还借款以及其实际控制的大海洋公司的日常经营及与他人合作投资经营等活动，而非用于科研目的，显然为法律和政策禁止。被告人及辩护人的相关辩解、辩护意见显然不符合逻辑，更与法律和国家及有关部委、浙江省等规定相违背。

需要注意的是，有种观点认为高校科研人员只是从事技术性服务工作，不具有管理项目经费的公权力，不具备贪污罪中利用从事公务的职务便利这一客观要件。我们认为，这种观点是片面的。因为无论是纵向科研项目还是横向科研项目，国家主管部门、省市相关部门及高校各层级制定的对科研项目及资金进行管理的各类规范性文件，除规定不同层级的主管部门对科研项目及资金进行监管、监督外，还规定科研项目课题组负责人必须对科研经费的使用等进行具体管理。因此，课题组负责人不仅是科研的负责人，而且还是科研经费管理环节中的重要一环。课题组负责人使用发票等财务凭证向所在高校报销相关经费时，其实质上就经手了科研经费的使用、处置等。经手是管理职权的一种表现方式。高校的科研经费属于公共财产，明确地说属于国有财产，经手国有财产属于管理国有财产的一种方式，属于从事公务。因此，即使科研项目课题组负责人本身不具有国家工作人员的身份，但其被授权具体管理科研经费，即具有了从事公务的职务便利。根据刑法规定，即符合贪污罪的主体要件。

（二）行为人通过虚列支出、虚开发票等手段套取科研经费转入个人实际控制的公司或关联公司，公司确有参与科研合作的，应从公司参与科研项目实施和完成情况、公司实际为科研项目的支出情况、科研经费真实去向等方面，综合认定行为人对套取的科研经费是否具有非法占有目的

在科研经费贪污案中，关联公司是出现频率较高的关键词，其中部分涉案科研人员曾做出杰出的科研贡献，在科研界引发强烈反响。同样，涉案的关联公司很多也确实参与科研合作。在此种情况下，判定行为人对套取的科研经费是否具有非法占有目的时，既不能不作具体分析简单地将套取行为一概认定为贪污，也不能不加分析机械套用“疑罪从无”而导致放纵犯罪，应当综合全案证据认真审查项目协议书规定的各方的权利义务和甄别套取的科研经费是实际用于科研还是被行为人违背管理规定凭空占有，准确把握罪与非罪的界限。

本案是较为典型的利用关联公司套取科研经费，被告人吴XX既是浙江海洋大学校长又是关联公司实际控制人，其正是利用自己“研”“商”一体的双重身份，伙同徐XX将海洋大学的科研教育经费套取至吴XX个人实际控制的大海洋公司，而大海洋公司与海洋大学在科研平台、科研课题申报及科研项目实施等方面均存在一定合作关系，吴XX、徐XX套取的大部分科研经费都转入大海洋公司。吴XX及辩护人均提出，大海洋公司设立是为了给海洋大学提供科研平台及筹集经费，改制后仍然是海洋大学的科研平台，套取科研教育经费进入大海洋公司等公司是为了实施学校的科研项目，并据此提出吴XX套取的科研教育经费均用于科研，不具有非法占有目的。

因海洋大学与大海洋公司之间资金来往情况复杂，而且大海洋公司为了能够在新三板上市和提高银行贷款成功率，通过虚增成本套取公司现金，公司财务账目中存在较多虚假记载、虚假凭证，不具备审计条件。控辩双方对于吴XX、徐XX套取后转入大海洋公司的资金是否实际用于科研、双方科研合作项目来往款项是否已经结清等均存在较大争议。因此，被告人吴XX等人套取的科研教育经费是否真实用于科研，对案件定性具有决定性意义，是认定行为人是否具有非法占有科研经费目的的关键。经对在案证据仔细梳理、审查，法院最终查明吴XX等被告人套取的部分科研经费进入大海洋公司并没有实际用于科研，能够认定被告人等具有非法占有科研经费的目的，理由如下:

一是大海洋公司改制后已成为被告人吴XX实际控制的以营利为目的的私营企业。大海洋公司原系由海洋学院于2001年10月发起设立，起初海洋学院及下属的浙江海洋水产研究所占股38%，其余股份由吴XX等人所有。此后几经股权变更，至2008年，除前述国有单位共持有38%股份和公司出纳顾某持有约1%股份外，大海洋公司其余股份均为吴XX实际所有。2012年4月，国有资本完全退出大海洋公司，38%的国有股份被吴XX以他人名义拍得，吴XX实际占有大海洋公司99%的股份，大海洋公司成为吴XX个人实际控制的私营企业，该公司的主营业务是大黄鱼养殖生意、乌贼增殖放流，均系营利性的经营活动。之后，为养殖经营大黄鱼，大海洋公司又与大陈岛公司共同投资成立了裕洋公司。

二是大海洋公司与海洋大学虽然开展了部分科研合作，但大海洋公司参与或承担的科研项目均已经从学校得到足额拨款。该案审理过程中，被告人吴XX及辩护人均提出，大海洋公司和海洋学院之间历史上存有隶属关系，大海洋公司基于历史原因成为学校的科研基地，在大海洋公司改制以后也没有发生变化。经审查，该案中大海洋公司在改制前后与海洋学院确实开展了部分科研项目的合作，吴XX等人套取后进入大海洋公司的科研经费部分被用于科研、部分被挪作他用，但在案的海洋大学出具的科研项目经费情况说明等证据显示，大海洋公司参与或承担的科研项目，均已经从学校得到足额拨款。海洋大学与大海洋公司、裕洋公司的科研合作活动主要有三方面：（1）学校有偿使用公司的基地开展科研项目。海洋大学和吴XX在大海洋公司的东极基地、裕洋公司的苍南基地实施过育苗、养殖试验等科研活动，但均系有偿使用，相关费用及科研活动支出均由学校承担，并已在学校实报实销。（2）公司与学校共同申报、建造工程实验室。大海洋公司和海洋学院曾联合向国家、省有关部门申报“海洋生物种质资源发掘利用浙江工程实验室”等平台，但海洋学院承担了购买实验器材、装备等建设实验室和装修实验室所在楼层的费用，以获得大海洋公司办公大楼部分楼层的使用权。此系大海洋公司依托海洋学院的技术支撑互利合作，且相关费用也均已结清。（3）学校师生到公司基地进行科研、教学活动。包括海洋大学师生在公司基地进行藻类、贝类观察等科研、教学活动，学校师生的相关费用亦由学校支付。而且,大量学生在该公司基地实习，实际上为公司提供了免费的劳动力。此外，吴XX作为学校的主要行政领导和科研项目实际负责人，以学校名义申请课题、项目，带领团队，利用国家及有关部委、浙江省等下拨的国有资金，从事科研、教育等工作，据此取得的科研成果，属于利用国有资金、利用学校条件从事工作任务而产生的职务成果，即使吴XX在从事科研、教育过程中，使用过大海洋公司、裕洋公司的基地或设备，亦均由学校付清了费用，因此学校理所当然可以将吴XX完成科研教育项目获得的成果和荣誉作为单位科研教育成果和荣誉使用。辩护人以吴XX获得的科研成果和荣誉使用过大海洋公司、裕洋公司基地为由，提出大海洋公司、裕洋公司反哺学校，从而得出吴XX套取科研经费不属于贪污的结论，与事实不符，亦与法律及国家及有关部委、浙江省等规定相违背。

三是本案认定的贪污犯罪数额仅包括套取后归被告人吴XX个人使用或用于其个人实际控制的大海洋公司生产、经营活动的科研教育经费。该案认定吴XX、徐XX贪污的犯罪数额，并非二被告人套取的全部科研教育经费，而是根据在案证据，结合案件实际，审查套取资金的实际用途，将在科研项目真实开支之外虚列支出、虚开发票套取后用于个人日常开支、归还个人借款及用于大海洋公司的日常运转和经营活动的部分认定为贪污，计入犯罪数额，以做到实事求是地认定行为性质和犯罪数额。

综上，被告人吴XX利用职务上的便利，违反国家、省及学校关于科研、教育等经费的管理规定，通过虚增支出、虚开发票，从科研项目、教育经费中骗取资金，以自己控制的公司或者关联公司参与科研合作为掩护，将相关科研经费归个人使用或用于其个人控制、经营的私营企业经营性支出，具有非法占有目的，属于贪污行为。一、二审法院认定其构成贪污罪，是正确的。